Draf Diskusi OECD Artikel 5 tentang PE, Okt 2011

Buat yang sudah pernah dengar tentang BEPS, draf diskusi OECD merupakan bagian dari tahap-tahap yang dilakukan atas 15 isu atau aksi yang menjadi perhatian di BEPS ini. Draf diskusi ini merupakan dokumentasi diskusi yang telah dilakukan mengenai BUT atau Permanent Establishment. Lah, kalau masih draf diskusi, buat apa si repot-repot membahasnya sekarang? Tentu sebagian akan bertanya-tanya demikian. Saya menelisik draft diskusi PE ini agar dapat mengetahui perkembangan pembahasan atas PE dan buat para tax consultant, tentu hal ini akan berguna untuk memperoleh konsep keseluruhan atas BUT pada penerapannya.

Draf diskusi yang dibuat pada Oktober 2011 mengusulkan beberapa perubahan yang dapat mempengaruhi penerapan P3B dimana "taxable presence" atau BUT dapat ditimbulkan. Pada P3B, biasanya BUT ditentukan melalui dua uji, yang pertama fixed place of business test, dan jika disimpulkan bahwa satu perusahaan tidak mempunyai fixed place of business melalui uji pertama, masih memungkinkan untuk aktivitas "dependent agent" dianggap sebagai BUT atas induk di LN.  Uji kedua ini akan dipenuhi saat agen berlaku sebagai perusahaan dan agen tersebut telah dan biasanya mempunyai otoritas untuk menandatangani kontrak atas nama perusahaan, dan agen bukan merupakan agen independen.

Draf Diskusi OECD

Arah tujuan diskusi ini sebenarnya lebih ke tinjauan atas komentar pada Pasal 5 OECD MTC. Draf diskusi membahas 25 isu perihal interpretasi komentar Pasal 5 OECD MTC. Beberapa hal dari 25 isu itu diantaranya yang menjadi perhatian banyak pihak adalah uji waktu BUT, kehadiran karyawan yang berkunjung dan bekerja dari LN, pengertian dari membuat kontrak atas nama perusahaan dll. 

"To conclude cotract in the name of the enterprise"

Diskusi ini berfokus pada perlakuan commissionaire dengan pertimbangan perihal dependent agent. Diskusi menanyakan apakah frasa membuat kontrak atas nama perusahaan pada pasal 5 ayat (5) hanya mengacu pada kasus dimana induk secara hukum terikat dengan pihak ketiga. Alternatif yang mungkin dapat digunakan bdengan tambahan bahwa induk ikut terikat secara ekonomi atas kontrak yang dibuat oleh orang yang bertindak untuknya sehingga BUT dapat terjadi. Namun pada akhirnya, group diskusi mengarah untuk menggunakan kalimat "bahwa di negara tertentu, sebuah perusahaan dapat diikat oleh kontrak yang diselesaikan dengan pihak ketiga oleh a person yang bertindak sebagai perusahaan bahkan jika person tersebut tidak secara formal menyatakan bahwa dia bertindak untuk perusahaan dan nama perusahaan tidak disebutkan dalam kontrak. 

Draf diskusi juga mengacu pada isu terkait dimana dependent agent dapat dianggap ada jika dipastikan bahwa perjanjian yang dilakukan "tidak ada rasa komersil" dan utamanya dibuat untuk menghindari munculnya BUT. Isu ini dimunculkan, namun kemudian tidak ditindaklanjut karena tidak ada usulan kriteria uji "commercial sense".

Independent Agent Status

Pengecualian agen independen mungkin hal yang paling tidak jelas dari Pasal 5 OECD MTC. Namun anehnya, hal ini tidak ditindaklanjut dalam pembahasan. Ada beberapa pihak yang mengatakan bahwa independent agent tidak cukup untuk diklarifikasi melalui komentar saja. Anyway, tidak ada diskusi lanjutan atas ini.

Syarat waktu untuk munculnya BUT

Disini dibahas jika terdapat aktivitas teratur jangka pendek yang dilakukan di suatu negara setiap tahun dan terjadi terus menerus, dan jika bisnisnya hanya memerlukan durasi singkat.

Kehadiran Kunjungan Karyawan/Secondment

Didiskusikan untuk memasukkan komentar atas perlakuan secondment lintas batas seharusnya tidak serta merta menimbulkan BUT. 

Place of management

Tidak ada klarifikasi yang ditawarkan atas place of management namun beberapa perubahan minor atas draf komentar  yang menekankan pada istilah place of management, a branch, an office pada pasal 5 OECD MTC harus diinterpretasi bahwa tempat bisnis yang menimbulkan BUT hanya jika memenuhi dasar syarat tempat tetap BUt. Artinya, kantor dari perusahaan induk yang hanya menyediakan akunting, hukum, HR dll seharusnya tidak secara otomatis menimbulkan BUT. 

Preparatory or Auxiliary Activities

Diskusi ini membahas apakah aktivitas yang disebutkan pada Pasal 5 ayat(4) harus melewati "preparatory or auxiliary" test atau tidak.

Demikian beberapa pembahasan atas BUT sampai dengan Oktober 2011, nah selanjutnya kita akan melihat perkembangan pembahasan atas BUT ini pada pembahasan OECD berikutnya.