Penyalahgunaan P3B (Treaty Abuse)

Pada umumnya, perusahaan ditimbang sebagai perusahaan nasional negara tertentu berdasarkan negara tempat didirikan (pendekatan US) atau negara tempat dimana si perusahaan dikelola dan dikendalikan (pendekatan UK). 

Pendekatan US lebih mudah dalam administrasinya namun lebih mudah pula untuk dimanipulasi seperti ditunjukkan pada transaksi inversi dimana perusahaan menggeser profit centernya ke Bermuda namun kantor pusat dan manajemen tetap ada di US. Pendekatan UK lebih sulit untuk dimanipulasi namum membutuhkan sumber administratif yang lebih rinci.

Controlled Foreign Company (CFC)

Aspek yang menarik dari yurisdiksi kebangsaan suatu perusahaan pada hukum pajak adalah penggunaan aturan yang memungkinkan negara untuk memajaki CFC, atau perusahaan yang dikendalikan oleh perusahaan di suatu negara. Aturan ini muncul dari US, karena definisi kebangsaan suatu perusahaan adalah formal, maka mudah untuk perusahaan US yang memiliki penghasilan dari luar negeri untuk menghindari pemajakan dengan mendirikan perusahaan di negara tax haven. Contoh, Schich sebagai penemu pisau cukur mentransfer patennya beserta akumulasi royalti ke perusahaan Bermuda. Kemudian Schick pensiun, dan menjadi warga negara Bermuda dan menikmati akumulasi royalti tanpa pajak.

Masalah Pemajakan Teritorial

Beberapa negara seperti Perancis menggunakan asumsi bahwa penghasilan yang berhak dipajaki hanya penghasilan yang bersumber di dalam negeri. Namun Perancis dan negara lain yang menggunakan prinsip teritorial ini juga telah mulai memajaki penghasilan yang bersumber dari luar negeri. Pemajakan berdasarkan teritori merupakan konsep yang relatif mudah untuk mendefinisikan hukum internasional secara umum namun menjadi sangat sulit ketika melibatkan hukum pajak.

Interpretasi Treaty dan VCLT (Vienna Convention Law of Treaty)

P3B mungkin sama seperti perjanjian bilateral lainnya yang harus diratifikasi juga. Namun P3B berbeda dengan treaty lainnya karena dinegosiasi oleh Competent Authority, interpretasinya diatur oleh penjelasan teknis yang dirancang oleh CA dan interpretasinya juga berbeda dengan interpretasi treaty lainnya. Perbedaan utama lainnya adalah peran VCLT, dimana VCLT sering disebut sebagai "Treaty on Treaties" yang sangat penting bagi pengacara internasional, tapi belum tentu untuk pengacara pajak internasional. Suatu penelitian menemukan dari ratusan kasus interpretasi treaty, hanya satu kasus yang mendiskusikan kemungkinan penggunaan VCLT dalam penyelesaian kasusnya. 

Pasal 26 (Pacta sunt Servanda) dan pasal 27 (Hukum Internasional dan Perjanjian) pada Konvensi Vienna (1969) mengandung panduan penting dalam penerapan perjanjian internasional. Pasal 26 Konvensi Vienna tersebut menjelaskan bahwa setiap perjanjian yang berlaku, mengikat setiap pihak yang berikat dan harus dilakukan dalam good faith.

Prinsip - no treaty shopping, untuk identifikasi treaty shopping struktur, ada tiga dasar dasar yang perlu diperhatikan:
Beneficial Owner, entitas yang melakukan treaty shopping  tidak berada pada negara dimana entitas diciptakan, perusahaan tersebut memiliki aktivitas ekonomi minimal di yurisdiksi tempat berada dan penghasilannya merupakan subjek pajak yang minimal.
Treaty shopping, merupakan hal yang buruk karena menyalahgunakan P3B dan mengubah struktur tawar-beli pada negosiasi P3B. Selain itu, treaty shopping dapat mengakibatkan negara ketiga memperoleh penerimaan pajak walau tanpa substansi ekonomi sehingga mengakibatkan penurunan penerimaan pajak di negara yang melakukan P3B.
Pengadilan India atas kasus P3B India-Mauritius tahun 1982 menekankan bahwa, di negara yang sedang berkembang, treaty shopping sering dipandang sebagai insentif pajak untuk menarik modal dan teknologi.

Treaty Overrides. 

Pada hukum internasional, pacta sunt servanda digunakan dengan dua inti paragraf sebagai berikut; “Every treaty in force is binding upon the parties and must be performed by them in good faith” (VCLT Art. 26). “A party may not invoke the provisions of its internal law as justification for its failure to perform a treaty”. VCLT Art. 27. 

Misalkan, aturan  reverse hybrid yang diadopsi oleh US. Aturan ini diterbitkan karena adanya transaksi perusahaan induk kanada yang mendirikan limited liability company (LLC) di US dengan mengkapitalisasi melalui tools yang menurut Kanada merupakan Equitas dan menurut US adalah Hutang. LLC diperlakukan sebagai cabang oleh US namun anak perusahaan oleh Kanada. Hasilnya, pajak di US dapat di-offset oleh biaya bunga dengan tarif pajak lebih rendah namun dari perspektif kanada, penghasilan diperlakukan sebagai dividen yang dikecualikan pemajakannya. Sehingga terjadi double non-taxation. Pada dasarnya aturan domestik ini overrides treaty, namun kemudian disetujui oleh kedua negara. 

Anti-Tax Treaty Shopping

Untuk mengatasi treaty shopping, Amerika merupakan negara pertama yang melakukan langkah cepat untuk menghindarinya, yaitu dengan menambahkan Limitation of Benefit (LoB) rules pada model P3Bnya. Aturan ini memungkinkan pemberian manfaat P3B kepada entitas jika 75% dari beneficial interest  pada entitas tersebut dimiliki oleh residen individual dari contracting state dan tidak ada bagian substantive dari penghasilan tersebut menjadi penghasilan yang deductible. 

Contoh penggunaannya dapat dilihat pada P3B antara US-NL, dimana pembayaran dividen menurut P3B ini, dapat dipungut hanya sebesar 0% dengan penentuan CA atas negara dimana perusahaan pembagi dividen sebagai residen. 

Parent Co (NL), 95% sahamnya dimiliki oleh residen UK, Mexiko, US dan NL

Parent Co (US), 95% sahamnya dimiliki oleh residen EU, Mexiko, US dan NL

Base Erosion Test menyatakan bahwa kurang dari 50% laba kotor perusahaan induk pada saat dividen diterima, dibayarkan atau dibebankan kepada individu yang bukan equivalent beneficiaries .

Selain LoB, ada juga penggunaan Principal Purposes Test (PPT) yang merupakan aturan anti-abuse umum pada P3B yang menekankan pada substansi daripada bentuk formal.

Untuk mengatasi non-taxation suatu perusahaan yang melakukan kegiatan bisnis di suatu negara, banyak usaha yang dilakukan termasuk didalamnya BEPS project. Karena lamanya implementasi proyek ini, beberapa negara telah mengeluarkan aturan domestiknya sendiri untuk mengatasi aggressive tax planning seperti MAAL (Multinational Anti-Avoidance Law) di Australia, Diverted Profit Tax (DPT) di Inggris dan Equalization Levy di India. Ketiga aturan ini memang dibuat secara sederhana, namun kompleks dalam pelaksanaannya.

DPT di Inggris mewajibkan pembayaran pajak atas penjualan yang dilakukan di teritori Inggris dan akan dipajaki dengan tarif spesial. Equalization Levy di India, jika Google menjual advertising, maka pihak yang menggunakan jasa harus memotong sebesar 6%. Meskipun implementasi atas aturan ini sangat sulit, namun telah memberikan pesan penting kepada pelaku bisnis terutama yang menggunakan aggressive tax planning bahwa negara sedang mengawasinya.