BEPS Proposal CFC, 07 April 2015

Proposal BEPS ini ditimbang sebagai sesuatu yang lebih rumit pada pembahasan BEPS. Beberapa negara sudah mempunyai aturan mengenai CFC tetapi sepertinya belum sesuai dengan apa yang dibahas pada BEPS.  Negara yang menggunakan worldwide tax system akan berfokus pada base erosion jangka panjang dibandingkan dengan profit shifting, sementara negara-negara yang sistem pemajakannya lebih ke arah teritorial biasanya tidak mempunyai CFC rules. Arah dari proposal ini adalah CFC rules yang menyelesaikan masalah base erosion namun juga memperhatikan penghindaran profit shifting. 

Target utama dari CFC adalah passive income. Beberapa negara mengusulkan agar selain aturan utama CFC, dilakukan dua aturan sekunder yang mengatur pendapatan yang diperoleh CFC yang tidak mengakibatkan pemajakan CFC di yurisdiksi induk. Pemajakan sekunder ini akan diterapkan di yurisdiksi lain (misal negara sumber atas pendapatan yang diterima CFC). 

Aturan CFC yang keras pada dasarnya akan mengakibatkan penambahan basis pendapatan di negara residen perusahaan induk namun mengakibatkan bentuk pemajakan sekunder di yurisdiksi lainnya, dan hal ini menambah kompleksitas pembahasan CFC.

Draf diskusi ini menimbang seluruh elemen yang mengakibatkan aturan CFC dibuat dengan konsep kerangka berpikir sebagai berikut:

• definisi CFC
• syarat batas
• definisi kontrol
• definisi pendapatan CFC
• aturan penghitungan penghasilan
• aturan atribusi penghasilan
• aturan penghindaran pajak berganda

Salah satu proposal dari MNE mengusulkan untuk mempertimbangan pendekatan "excess profit" jika pendapatan yang diatribusikan melalui CFC rules adalah laba lebih dari pengembalian normal. Akan menjadi hal yang penting pula untuk memperhatikan apakan aturan CFC harus mencegah penggerusan laba Foreign to Foreign atau hanya berfokus pada apakah yurisdiksi induk telah digerus labanya oleh CFC.

Definisi CFC

Rekomendasi atas hal ini adalah untuk mendefinisikan entitas secara luas sehingga tidak hanya mengatur entitas korporasi. Aturan CFC seharusnya juga mengatur partneship, trust, dan PE. Sebagai contoh, PE harus diperlakukan sebagai CFC jika PE dimaksud dikecualikan di negara kantor pusatnya. Rekomendasi lebih jauh adalah dengan menggunakan aturan modifikasi hybrid mismatch yang akan mencegah entitas dalam menghindar aturan CFC dengan cara perlakuan berbeda di yurisdiksi berbeda.

Syarat Threshold

Diskusi mencatat bahwa daftar hitam atas negara yang terpengaruh dan daftar putih dapat digunakan sebagai cara sederhana untuk mengidentifikasi tingkat pajak yang lebih rendah. Paper OECD tidak mengusulan rekomendasi umum atas pengecualian laba rendah. Namun jika terdapat negara yang memilih menggunakan ini makan aturan anti abuse akan dibutuhkan. Threshold pada dasarnya akan digunakan karena membuat aturan CFC lebih fokus dan efektif dan mengurangi beban administrasi. 

Definisi kendali

OECD menyatakan bahwa definisi kendali menyaratkan dua penentu

1. Jenis kendali yang dipersyaratkan
2. Tingkat kendali

Draf diskusi merekomendasikan bahwa CFC harus diperlakukan sebagai "controlled" ketika residen memiliki setidaknya 50% kendali. Negara-negara yang ingin melakukan kebijakan yang lebih luas diijinkan untuk mengubah tingkat kendali yang diatur termasuk definisi kendali langsung dan tidak langsung.

Diskusi BEPS mengusulkan agar perumusan aturan CFC bahwa analisis berdasarkan substansi sangat dibutuhkan, terutama dalam konteks diskusi EU.  Terdapat tiga opsi yang diusulkan:

• Kontribusi substansial, berfokus pada kontribusi pegawai CFC atas penghasilan yang dihasilkan.
• Viable independent entity, opsi ini melihat seluruh fungsi signifikan pada grup dan menanyakan jika CFC adalah entitas yang paling mungkin memiliki aset atas menanggung risiko jika semua entitas bersifat independen. Ini akan menentukan dimana substansi berlokasi.
• Karyawan dan establishment, pendekatan ini mengusulkan apakah CFC memiliki premis bisnis yang diperlukan dalam memperoleh pendapatan CFC dan jumlah karyawan yang dibutuhkan serta keahlian yang diperlukan untuk melakukan fungsi utama CFC.

Paper ini membedakan antara pendekatan kategorik yang akan menggunakan aturan terpisah atas jenis pendapatan yang berbeda dan pendekatan "excess profits". Pendekatan "excess profits" bertujuan untuk mengatasi laba yang timbul dari penggunaan IP. Atas hybrid mismatches, OECD mengusulkan agar CFC rules dapat digunakan pada pembayaran yang termasuk dalam pendapatan CFC jika negara induk memperlakukan entitas dan perjanjian dengan cara yang sama dengan yurisdisi lawan.

Aturan untuk penghitungan pendapatan

Draf diskusi menyatakan bahwa menghitung pendapatan CFC membutuhkan dua penentuan:

• aturan yurisdiksi mana yang akan digunakan
• apakah aturan spesifik untuk menghitung pendapatan CFC diperlukan

Rekomendasi untuk penentuan pertama adalah menggunakan aturan yurisdiksi induk untuk menghitung pendapatan CFC. Rekomendasi untuk penentuan kedua adalah yurisdiksi harus memiliki aturan spesifik dalam membatasi offset dari kerugian CFC sehingga hanya bisa digunakan untuk laba CFC yang sama atau laba CFC yang lain yang masih berada dalam yurisdiksi yang sama. 

Aturan atribusi pendapatan CFC

Draf diskusi menyimpulkan bahwa atribusi pendapatan dapat dilakukan dengan:

1. WP yang mana yang kepadanya pendapatan akan diatribusikan. Draf merekomendasi bahwa batasan atribusi harus diikat dengan batasan kendali minimum jika memungkinkan.
2. Berapa besar pendapatan yang akan diatribusikan?  Draf merekomendasikan bahwa jumlah pendapatan yang diatribusikan ke setiap pemegang saham atau orang yang mengendalikan harus dihitung dengan mengacu pada proporsi kepemilikan dan periode kepemilikan aktual.
3. Kapan pendapatan diperhitungkan pada SPT WP? Draf diskusi mengusulkan bahwa hal ini tergantung kebijakan masing-masing yurisdiksi
4. Bagaimana pendapatan diperlakukan? Draf diskusi menyarankan bahwa hal ini tergantung aturan domestik masing-masing yurisdiksi.
5. Draf diskusi mengusulkan tarif pajak yang dikenakan merupakan tarif pajak yurisdiksi induk atas pendapatan. 

Aturan untuk mencegah dan menghilangkan pajak berganda

Yurisdiksi harus memperhatikan tiga situasi jika pajak berganda timbul:

• Ketika atribusi pendapatan CFC juga merupakan subjek atas pajak LN
• Ketika aturan CFC pada lebih dari satu yurisdiksi diterapkan atas pendapatan CFC yang sama
• Ketika CFC pada kenyataanya mendistribusikan dividen dan telah diatribusikan ke pemegang saham melalui aturan CFC.

Rekomendasi atas dua situasi pertama adalah untuk memungkinkan kredit pajak LN yang telah dibayar. Rekomendasi untuk situasi ketiga adalah mengecualikan dividen dan laba atas saham CFC dari pemajakan jika pendapatan CFC telah dikenakan pajak. 

Pajak berganda dapat pula muncul pada situasi berbeda, misalnya ketika terjadi penyesuaian TP antara dua yurisdiksi dan pengenaan CFC terjadi pada yurisdiksi ketiga.